Nejvyšší správní soud neshledal antigenní testování žáků za protizákonné či v rozporu s lidskými právy. (Foto: ilustrační, Youtube)

Níže uveřejňujeme komentář v plném znění od advokátky Denisy Sudolské:

Dne 9.4.2021 jsme v zastoupení podali návrh na zrušení mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 6.4.2021, č.j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN (dále jen “MO“), kterým bylo zavedeno testování žáků ve školách.

Hlavními argumenty navrhovatelky byl nedostatek zákonného zmocnění pro vydání MO, a tudíž nezákonné omezení práva na vzdělání, dále potřebnost svobodného a informovaného souhlasu zákonného zástupce s provedením testu a povinnost školy nezveřejňovat informace o zdravotním stavu žáků, tudíž jsme shledali vydání MO v rozporu s mezinárodnímu úmluvami a listinou základních práv a svobod a několika zákony platnými na území České republiky (např. školským zákonem, zákonem o zdravotních službách).

V žalobě jsme uvedli, že Testování dětí nemá v české legislativě oporu, neboť v žádném právním předpise není tato povinnost stanovena. Nebo-li ministerstvo při vydání MO překročilo své zákonné pravomoci, neboť pro vydání MO neměl zákonný podklad (zákonné ustanovení). NSS je opačného názoru, neboť analogicky dovodil, že testování dětí lze nařídit dle ustanovení, jež umožňuje nařídit povinné očkování k likvidaci epidemie.

NSS bezvýhradně věří: „obecně známým skutečnostem o epidemické situaci v České republice“ a své odůvodnění staví na důkazech (studiích) uvedených ministerstvem v odůvodnění napadeného opatření, aniž by tyto důkazy přezkoumával.

NSS se k hlavnímu argumentu pro zrušení mimořádného opatření, kterým byl nedostatek pravomoci odpůrce pro jeho vydání, vyjádřil tak, že nelze konstatovat nedostatek pravomoci odpůrce k vydání napadeného mimořádného opatření, avšak uvedl, že „není na místě zastírat určité legislativní deficity dané právní úpravy“.

Nejvyšší správní soud konstatoval souvztažnost pandemického zákona a zákona o ochraně veřejného zdraví a zdůraznil, že základem zákonného zmocnění odpůrce k vydání napadeného mimořádného opatření byl zákon o ochraně veřejného zdraví, a nikoliv zákon pandemický, tedy § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví a uvedl, že není pochyb, že toto ustanovení představuje jakousi zbytkovou kategorii mimořádných opatření při epidemii.

Nejvyšší správní soud zopakoval v Rozsudku jedno ze svých rozhodnutí k testování zaměstnanců a analagicky dovozuje, že povinnost nařízená dle zbytkového ustanovení § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví musí být srovnatelná s některou povinností stanovenou dle písmen a) až h) předmětného ustanovení zákona o ochraně veřejného zdraví. Nejvyšší správní soud přitom odkazuje na písm. g) předmětného ustanovení zákona o ochraně veřejného zdraví, které umožňuje uložit mimořádným opatřením mimořádné očkování a preventivní podání jiných léčiv (profylaxe) a dodává, že testování lze srovnat právě s povinností podstoupit očkování.

S tímto závěrem NSS nelze plně souhlasit, povinnost nechat se testovat stanoví pro zaměstnance pandemický zákon, tedy pokud by bylo ustanovení § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví dostatečné pro nařízení testování dětí, jistě by bylo dostatečné i pro testování zaměstnanců. NSS taktéž opomíjí skutečnost, že pandemický zákon pracuje s pojmem pandemie, pandemický stav, kdežto zákon o ochraně veřejného zdraví se vztahuje k epidemii, tedy lokálnímu šíření viru. Vzhledem k této skutečnosti se lze důvodně domnívat, že pandemický zákon je jakýmsi „lex specialis“ – speciální úpravou v pandemickém stavu a má tedy přednost před zákonem o ochraně veřejného zdraví, který se vztahuje k epidemii. NSS se však s tímto názorem neztotožnil, avšak jistou propojenost obou těchto zákonů připouští. Vzniká tedy jistý paradox, kdy na jedné straně pandemický zákon připouští testování zaměstnanců a pracovníků a na straně druhé zákon o ochraně veřejného zdraví dle NSS připouští testování žáků a studentů ve školách, a to na základě zbytkové kategorie obecně stanovených zákazů a omezení, tedy dle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví.

NSS snaží analogicky odůvodnit přípustnost nařízení testování dětí tím, že odpůrce mohl nařídit povinné očkování, protože povaha obou těchto opatření je obdobná svojí intenzitou zásahu do základních práv jednotlivce.

NSS však dle navrhovatelky nebere v úvahu, že se jedná o děti, u nichž je očkování proti COVID-19 zatím celosvětově odmítáno, jelikož je vědeckými studiemi PROKÁZÁNO, že u dětí je nemocnost minimální a úmrtnost prakticky nulová. Nebo-li pakliže by tedy odpůrce nemohl v případě tohoto onemocnění nařídit očkování, nemůže nařídit ani testování. Nadto z dosavadních celosvětových údajů o testování dětí jednoznačně plyne prakticky NULOVÝ výskyt pozitivně testovaných dětí, tudíž se jeví testování dětí v rozporu s tvrzením NSS se, že testování dětí vede k naplňování legitimního cíle tedy ochrany veřejného zdraví.

Povinnosti stanovené zákonem o ochraně veřejného zdraví se týkají v naprosté většině „osob podezřelých z nákazy infekčním onemocněním“, přičemž z medicínského hlediska je takovou osobou osoba projevující klinické příznaky onemocnění, anebo osoba, která měla prokazatelný kontakt s osobou projevující klinické příznaky onemocnění. Děti ve školách, které jsou zdravé nebo-li nemají žádné klinické příznaky, nelze celoplošně za takovéto podezřelé osoby vydávat.

V žalobě jsme uvedli, že testování dětí za účelem přístupu ke vzdělání je zásahem do integrity těchto dětí, a tudíž testování je tak možné pouze s informovaným souhlasem zákonného zástupce. Nejvyšší správní soud se vyjádřil, že není nutné v daném případě poskytnutí svobodného a informovaného souhlasu, a to mimo jiné proto, že se žáci/studenti budou ve školách testovat sami, jelikož se nejedná o výkon zdravotní služby a testy jsou neinvazivní. NSS tedy neshledal rozpor se zákonem o zdravotních službách, ani s čl. 7 listiny základních práv a svobod, ani s čl. 5 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně, z nichž plyne, že zásah do integrity člověka je nepřípustný, pakliže nepředchází svobodný souhlas.

NSS se vyjádřil rovněž k oddělení dětí v případě, že je u dítěte test pozitivní, a to tak, že je na rodičích, resp. zaměstnancích školy, aby vše dětem vysvětlili a eliminovali možné riziko stigmatizace. Z argumentace NSS je tedy patrné, že NSS přenáší odpovědnost za aplikaci napadeného mimořádného opatření zcela na rodiče, případně zaměstnance školy. Zároveň NSS připouští, že může docházet ke stigmatizaci dítěte. V žalobě jsme odkázali na vyjádření psychologů, jež považují vyřazení dětí a pozitivní test za trauma.

NSS se vyjádřil, že navrhovatelka nevznesla argumenty ani dostatečné důkazy o tom, že by testování ve školách nemohlo přispět k naplňování legitimního cíle, kterým je zpomalení šíření koronaviru. S tímto nesouhlasíme, neboť navrhovatelka se v návrhu na zrušení mimořádného opatření opakovaně vyjádřila, v čem spatřuje nenaplnění zpomalení šíření koronaviru, bylo odkázáno na několik studií a několikrát poukázáno na neúplnou spolehlivost antigenních testů. Naproti tomu nejsou žádné důkazy, z kterých by bylo patrné, že testování dětí přispívá zpomalení šíření koronaviru. Naopak například během prvního dne testování bylo v Praze provedeno 35.700 testů z nichž bylo pouze 15 pozitivních, ve čtvrtek stejný týden z asi 23.000 testů provedených v Královehradeckém kraji byly pozitivní 2. NSS taktéž paradoxně připouští, že spolehlivost antigenních testů není stoprocentní. Děti a školská zařízení nejsou epicentry nákazy.

Na závěr Nejvyšší správní soud uvedl, „že v případě napadeného mimořádného opatření nebylo zasaženo do minimálního standardu (esenciálního obsahu) práva na vzdělání“.

Vzhledem k tomu, že se neztotožňujeme s rozhodnutím NSS, že pro vydání napadeného mimořádného opatření byl zákonný podklad, neztotožňujeme se ani se závěrem NSS, že došlo k omezení práva na vzdělání po právu. Nebo-li testování dětí za účelem jejich přístupu ke vzdělání je ve své podstatě odepřením práva na vzdělání, které je tak vyhrazeno pouze dětem, které se podrobí testování.

Celý rozsudek dostupný po kliknutí: ZDE